www2.jus.gov.ar/minjus/ssjyal/IGJ/Inicial.htm <>

martes, noviembre 22, 2005

MIEMBROS

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MODELO DE EXAMEN (COOPERATIVAS)

1) ¿Cuáles son las diferencias y semejanzas de la cooperativa con las asociaciones y las sociedades comerciales, en cuanto al capital? ¿Como está dividido? ¿Como es el régimen de ingreso y egreso de socios? Teniendo en cuanta la respuesta a la pregunta anterior, explique porque el capital es variable.

2) ¿Cuáles son las diferencias y semejanzas de la cooperativa con las asociaciones y las sociedades comerciales, en cuanto al plazo de duración?
3) ¿hay ganancias en una cooperativa? ¿y en una sociedad comercial ¿y en una asociación civil?
4) ¿Qué son los excedentes y como se distribuyen?
5)¿Cuáles son las diferencias y semejanzas de la cooperativa con las asociaciones y las sociedades comerciales, en cuanto a la liquidación?
6)¿Cómo se constituye una cooperativa? ¿Cuáles son los requisitos de forma? ¿Debe inscribirse y solicitar la autorización para funcionar? ¿Cuál es el procedimiento en caso de denegatoria de la autorización? ¿Ante quién recurre?
7) ¿Cuáles son los órganos? ¿Qué es la auditoría anual? ¿Que tipo de asambleas conoce? ¿Cuál es el régimen de quorum y mayorías?

MULTIPLE CHOICE
Marque con una x, la respuesta correcta
1) La cooperativa está considerada una ...
*sociedad personalista *asociación civil *sociedad híbrida
2) Los socios
* tienen libre acceso y libre retiro
* pueden retirarse solo invocando las causas enumeradas en el estatuto
* pueden retirarse en cualquier época del año sin invocación de causa alguna, pero no tienen derecho a reembolso
3) El capital
*es determinado en el estatuto, en virtud de la cantidad aportada por los socios fundadores
* se determina en el estatuto que es variable
* se determina la cifra en el estatuto, aunque luego esta cifra varía
4) Una de las diferencias entre la sociedad anónima y la cooperativa
* es que el capital de la S.A. esta dividido en acciones y en la cooperativa en cuotas sociales
* está dada por la responsabilidad de los socios
* es en cuanto a la liquidación del remanente
5) El ingreso de los aspirantes a socios
* puede ser restringido por el estatuto, en virtud del objeto social
* no puede ser nunca restringido por los socios
* puede ser limitado por cualquier causa, mientras que la misma esté en el estatuto
6) Distribución de los excedentes:
* como en la S.A.
* no se distribuyen excedentes
*primero se cubren las reservas legales, y luego se distribuyen entre los asociados en concepto de retorno
7) Los excedentes son
* las ganancias que obtienen los asociados
* la diferencia entre el costo y el precio del servicio prestado a los asociados.
*el retorno al asociado del precio pagado
8) El retorno
* se ditribuye entre los asociados en partes iguales
* sedistribuye en función del uso del servicio
* se destina a reservas legales
9) La constitución se realiza
*por sucripción pública * por instrumento público *por acto único
10) quorum de las asambleas
*mitad mas uno de los miembros
* mayoria absoluta
*cualquier numero de asistentes (por lo menos dos)
11) el plazo de duración
*ilimitado
*máximo 99 años
*el que fijen los socios en el estatuto
12) Autorización para funcionar
* IGJ
* INACYM
* Registro Público de Comercio
13) Las reservas
* son irrepartibles
* se distribuyen entre los socios cuando se liquida la sociedad
* junto con el sobrante patrimonial, se destinan a otra cooperativa designada en el estuto social.
14) Organos
* Directorio, sindicatura y auditoria anual, asambleas
* Consejo de Administración, sindicatura, reunion de socios
* Consejo de administración, sindictura y auditoria anual, asambleas

BIBLIOGRAFIA

  • Derecho comercial y economico, formas jurídicas de la organización de la empresa. Etcheverry, Raul Anibal. Editorial Astrea.
  • Derecho societario. Richard efraín Hugo y Muiño, Orlando Manuel. Editorial Astrea.
  • Ley 19.550 (sociedades comerciales)
  • Ley 19.836 (fundaciones)
  • Ley 20.337 (cooperativas)
  • Ley 20.321 (mutuales)

DOCUMENTOS

¿ES IMPUGNABLE LA DECISION ASAMBLEARIA DE AUMENTO DE CAPITAL?

SUMARIO: 1-Introducción: planteamiento de la cuestión. 2- Análisis del art. 251 de la ley de sociedades comerciales. 3- La postura contraria. 4- Recopilación de la jurisprudencia. 5- En síntesis. 6- Conclusión.

1-INTRODUCCION: planteamiento de la problemática

Me resulta interesante abordar este tema, puesto que en no pocas oportunidades sucede que en el seno de una empresa se empiezan a gestar alianzas o se forman grupos, que van tejiendo estrategias de poder, que pueden terminar por convertir a una sociedad en un campo de batalla (al decir de Farina). El panorama, de por si nada alentador, es el siguiente:
Por un lado una mayoría que intenta ser cada vez mas poderosa, acaparando un paquete accionario cada vez mas grande hasta lograr el control, utilizando el aumento de capital, no como un mecanismo para capitalizar a la sociedad, sino como un arma para licuar la participación accionaria de la minoría.
Por el otro lado, una minoría, que conciente de estas intenciones, comienza a defenderse, a través de maniobras que traban el normal funcionamiento de la empresa, como ser la impugnación asamblearia y la suspensión de la ejecución de las decisiones adoptadas. Algunos autores sostienen que estos grupos minoritarios extorsionan a la mayoría, con el fin de lograr vender sus acciones al precio más alto.
Lo cierto es que estas internas pueden convertir en inoperativa a una sociedad, pero no por eso debemos amparar los abusos de la mayoría y dejar sin otra alternativa al minoritario que hacer uso de su derecho de receder. Considero ésta una razón de peso para inclinarme por la respuesta afirmativa al interrogante planteado, anticipándome así a la conclusión final luego de especificar las circunstancias que me llevan a tener este punto de vista.




2- ANALISIS DEL ART. 251 DE LA LEY DE SOCIEDADES COMERCIALES

La pregunta es: la resolución asamblearia que decide el aumento de capital ¿puede ser encuadrada como una cuestión mas amparada por el art. 251 LSC.?
El art. 251 de la LSC. prescribe que toda resolución asamblearia puede ser impugnada de nulidad si es violatoria de la ley, el estatuto o el reglamento.
A poco de analizar este artículo advertiremos que la decisión de aumentar el capital no es de ninguna manera violatoria de un reglamento societario, ni de un estatuto, ya que el organismo de control nunca procedería a inscribir un reglamento o un estatuto que prohibiera reinyectar capital a una sociedad.
¿Pero podría ser violatorio de la ley? La ley de sociedades comerciales regula en los arts. 188 a 202, el aumento de capital, razón por la cual, una decisión en ese sentido nunca puede ser violatoria de la ley en cuestión, con excepción del supuesto en el cual se ignoren los recaudos formales exigidos en la misma.
Con anterioridad a la sanción de la ley 22.903, que modificó el régimen societario, el art. 251 sancionaba con nulidad aquellas decisiones que violaran la ley, el estatuto o el reglamento, y también hacía mención de la violación al orden público. Por lo cual, a fin de sostener la postura afirmativa de la impugnación asamblearia, algunos doctrinarios alegaban que el aumento innecesario de capital con el objetivo de licuar participaciones accionarias podría encuadrarse dentro de una violación al orden público, y Nissen, por su parte sigue sosteniendo esa postura, y afirma consecuentemente que en tal caso la acción de impugnación sería imprescriptible, por tratarse de una nulidad absoluta que afecta al orden público. Esta postura, sin embargo, me resulta extrema.
Sin enumerar todos los argumentos esbozados a favor de la aceptación de la impugnación al aumento de capital, muchos autores tratan por diferentes razones y motivos de justificar lo que intuitivamente parece obvio para algunos, que es que se debe sancionar de nulidad una maniobra a todas luces dañosa, aunque la misma cumpla con las formalidades exigidas por la ley.
Por mi parte, yo considero que la solución la podemos encontrar si conjugamos el art. 251, con el resto de la legislación.
El art. 251 LSC. habla sobre la violación a la ley, sin especificar que debe ser concretamente a la ley de sociedades, por eso considero que debemos indagar dentro de todo el ordenamiento jurídico para encontrar una solución jurídica que avale la procedencia de la impugnación asamblearia al aumento de capital.
La normas aplicables, según mi criterio, son: el art. 1198 del Código Civil, que prescribe que “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión ...” y el art. 1071 del mismo Código que dice “... La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestas por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.” Al respecto la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha sostenido que “...habiendo acreditado en el proceso que la verdadera intención de la reforma estatutaria aprobada por una asamblea ha sido perturbar derechos de la minoría, la cuestión se halla claramente subsumida en lo que se conoce como abuso de derecho. El dispositivo previsto por el art. 1071 del Cod. Civil que ha incorporado la regla que los derechos deben ser ejercidos regularmente, no considera tales a los que contrarían los fines que la ley ha tenido en mira al concederlos, pues se abusa de un derecho cuando, permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del que ha tenido en vista el legislador; se desvía, por así decir, su derecho del destino normal para el cual ha sido creado. Existiendo pues un acto abusivo, la sanción no puede ser otra que la nulidad...”. Si existe una mayoría, que con el fin de perjudicar o aprovecharse de la minoría, propone y decide un aumento de capital sin ningún fundamento alguno, invocando razones falsas y ocultando dolosamente el fin último perseguido (licuar la participación accionaria de algunos socios), es imposible afirmar que dicho actuar queda fuera de la protección jurisdiccional, y que es una “cuestión no justiciable”, porque el derecho de ninguna manera puede permitir una maniobra semejante. No debemos hacer distinciones, cuando el legislador no las hizo- ubi lex non distinguit- porque si bien el art. 251 no habla concretamente de la impugnación del aumento de capital, tampoco establece restricciones. Es evidente que el legislador no puede tener en cuenta todos los casos que se produzcan en la realidad, porque tampoco tendría sentido que la ley resolviera casuísticamente todas las desaveniencias que puede existir dentro de una sociedad, ya que de todas maneras la cuestión está resuelta por otras normas fuera de la ley de sociedades que le son aplicables. En este sentido, considero que dadas las circunstancias antes señaladas, es claro que dichas maniobras afectan la buena fe de los contratantes y conforman un claro abuso del derecho.

3- LA POSTURA CONTRARIA

Farina entiende que:
1) La resolución asamblearia de aumentar el capital “...no puede considerarse un acto ilícito ni perjudicial para la sociedad. En el peor de los casos podrá declararse innecesario.”
Considera que nunca es perjudicial para una sociedad incrementar su patrimonio, y aunque sea innecesario, la sociedad contará con fondos ociosos para realizar operaciones de inversión y recibir utilidades. Y tampoco puede ser ilícito si entra dentro de las previsiones de la ley.
Por mi parte opino que la lesión a los intereses de los impugnantes, constituye sin lugar a dudas un acto que daña también a la sociedad, dicho daño se encuentra implícito ante la consecución de tales inconductas, en donde la víctima, en definitiva, es el interés propio del sujeto de derecho. Las sociedades se constituyen por personas, estas personas a su vez persiguen un fin de lucro, que entienden puede ser satisfecho a través de personas ideales que lo concreten, ¿pero acaso el interés del socio no es en última instancia el mismo interés que el de la sociedad?. No debemos dejar de ver la realidad tal cual es, las personas jurídicas- sociedades comerciales- son ficciones legales que si bien son diferentes de sus miembros, y por eso se les otorga el rango de “personas”, no dejan de estar formadas por individuos que las crean teniendo en cuenta su propio interés. Por lo cual invocar el interés de la sociedad, por sobre el socio, cuando la decisión asamblearia la tomó un grupo de personas -accionistas- que conformaron una mayoría, no es un razonamiento a mi entender válido. Creo que en realidad, no estamos ante una disputa de intereses sociales contra individuales, sino ante una disputa de intereses entre dos grupos de socios: por una parte minoritarios: impugnantes y por la otra mayoritarios que, paradójicamente conforman la voluntad social y por ende representan a la sociedad. Por lo que entiendo, que exigirle al impugnante que pruebe que de la decisión adoptada se desprende un perjuicio concreto a la sociedad, es pretender probar que quienes votaron favorablemente esta decisión a la vez se perjudicaron con ella., porque en este caso la mayoría y la voluntad social son dos caras de una misma moneda. Por otra parte todo accionar contrario a la buena fe, deriva en un perjuicio a la sociedad, puesto que estas prácticas no hacen más que ir disolviendo el affectio societatis que debe reinar en la empresa, puesto que es uno de los elementos esenciales de la misma, y si éste no está presente, a la sociedad no le queda mucho tiempo de vida. Estas prácticas pueden terminar aniquilando una sociedad rentable, puesto que la respuesta a las mismas por parte de los socios perjudicados, son la utilización de mecanismos previstos por la ley de sociedades (arts. 251, 252) que impiden su normal funcionamiento, volviéndola poco confiable a los ojos de inversionistas, proveedores y clientes. La sociedad so pretexto que se expresa a través de la voluntad social, no puede ser utilizada como un instrumento que permita la comisión de actos perjudiciales a 3º o a los mismos socios, y tampoco se puede pretender luego, que las decisiones por ella adoptadas a través de su órgano de gobierno, no puedan ser revisadas judicialmente, si dañan los derechos de algunos de sus accionistas ¿por qué otorgarles ese privilegio si la ley no lo hace?.
2) Aquel accionista que impugna una decisión asamblearia que aumenta el capital, invocando abuso de la mayoría, solo persigue un interés personal, cual es el no ver disminuído su participación accionaria, ante la imposibilidad o falta de intención de suscribir e integrar nuevas acciones.
No estoy de acuerdo, al respecto considero que el impugnante no persigue un interés personal, sino que trata de evitar que se cometan abusos de los cuales él resulta víctima. Eso más que un interés personal es un derecho.
3) El juez debe ejercer sobre las decisiones asamblearias un control de legalidad, no un control de mérito oportunidad y conveniencia.
Lo que parece no advertir esta postura es que si el juez da procedencia al aumento de capital, no está haciendo otra cosa que ejercer su control de legalidad puesto que el mismo no va a indagar si el aumento es oportuno, sino que investigará si la decisión tomada, tuvo en miras licuar el porcentual accionario de la minoría o no. Por supuesto que un parámetro importante que tomará en cuenta el juez va a ser si la sociedad necesitaba dicho aumento, ya que de no ser así tendrá razones para presumir que la decisión asamblearia fue dolosa. Capítulo aparte merece la cuestión de la carga de la prueba sobre este punto ¿debe la sociedad probar que el aumento de capital tenía fundamentos económicos y que era realmente necesario o bien los impugnantes deben probar que el aumento tuvo como único fin perjudicarlos a través de la reducción de su porción accionaria?.
Otro autor que adhiere a esta doctrina es el Dr. Hector Garcia Cuerva que en su ponencia presentada al Congreso Nacional de Derecho Comercial de 1990 sostuvo que “En la medida que la decisión asamblearia no constituya una maniobra pura y simple para producir un daño al interés social, cualquiera otra consideración respecto al mérito de la misma es ajena a la decisión judicial... si se autorizase una investigación sobre la oportunidad de un acto de gestión social, se desconocería la competencia de la mayoría a fin de establecer o determinar cuál es el interés social”. Considero reiterando los argumentos antes expresados que, desde esta óptica, difícilmente encontraremos algún caso en el que se recepte la impugnación al aumento de capital, puesto que si el interés social es coincidente con el de la mayoría, cada vez que se apruebe una decisión en asamblea con las mayorías legalmente requeridas, el interés social, así entendido, estará representado por dicha resolución. Dicho de otro modo, el interés social siempre será el sinónimo de interés de la mayoría. Al respecto, Juan Carlos Forestier sostiene que “...la mayoría podría eventualmente tomar decisiones en clara oposición a los intereses minoritarios y, lo que es peor aún, en salvaguarda de sus propios intereses y sin contemplar el interés social, a pesar de respetar formalmente las disposiciones legales y estatutarias pertinentes... no es lícito identificar interés social con interés de la mayoría, pues ambos pueden no coincidir...”.
Por su parte Juan J. Negri , elogiando el fallo “Pereda, Rafael y otro c/ Pampagro S.A.”, comentó que la jurisprudencia de los Estados Unidos ha sostenido repetidamente que “no es tarea de los jueces rescatar a los litigantes de un mal negocio” (postura compartida por dicho autor). Al respecto, solo quiero aclarar brevemente que lo solicitado por los impugnantes de una decisión asamblearia a los jueces, no es el rescate de un mal negocio, es la sanción a una maniobra que contraría la buena fe de los contratantes, supongo que dicha tarea es propia de los jueces y si no es esa la tarea de los magistrados, me pregunto entonces ¿Cuál es?

Otros motivos que se han expresado en favor de la no justiciabilidad de la impugnación al aumento de capital.
- Que los accionistas disconformes con la resolución tomada o bien aquellos que no han podido suscribir las nuevas acciones, por imposibilidad económica de hacerlo, siempre tienen la posibilidad de receder.
Me parece que este derecho de ningún modo es fundamento para dejar de lado o no hacer lugar al derecho amparado por el art. 251 LSC. puesto que sería a todas luces ridículo, intentar contrarrestar los efectos dañosos y perjudiciales para los socios de una decisión asamblearia maliciosa, empujando al accionista a dejar el ente que contribuyó a fundar o que ayudó a consolidar. Ello implicaría, en consecuencia, legitimar prácticas que faltan a la buena fe en los negocios. En ese sentido el Dr. Raúl Etcheverry expresa que “... ninguna decisión societaria puede violar la buena fe negocial, indispensable en el mundo de los negocios. Los socios no pueden proceder de modo tal que en definitiva su accionar reduzca el grado o extensión de la calidad de socio del otro”.
Tampoco considero sólido dicho argumento, si tomamos en cuenta que muchas veces los aumentos de capital que esconden fines maliciosos y perjudiciales en especial para los accionistas minoritarios, se realizan dentro de las previsiones del art. 188, es decir dentro del quintuplo, situación en la que no es factible hacer uso del derecho de receder, con excepción de alguna jurisprudencia aislada que lo reconoce.






4- RECOPILACION DE LA JURISPRUDENCIA

* 1985 LUCINO, JORGE A. J. Y OTRO C/ UNION COMERCIANTES CIA. DE SEGUROS
Los hechos son los siguientes: En primera instancia se rechazó la medida cautelar solicitada por los actores, tendientes a suspender la ejecución de la decisión asamblearia accionada mediante la cual se aumentó el capital social, el fundamento esgrimido fue el vencimiento del plazo del art. 251 LSC.
Si bien es cierto que en los autos de referencia, no se resolvió sobre la impugnación sino sobre la medida de no innovar, entiendo que por los motivos expuestos según los cuales, y adelantándome a la conclusión del fallo, debía hacerse lugar a la medida cautelar planteada, son aplicables a la impugnación, en virtud de que si se falló a favor de la viabilidad de la misma, y no se excusó el tribunal, en la no justiciabilidad de la cuestión en estudio, se entiende que un posterior fallo acerca del fondo de la cuestión, solo deja lugar a que la demanda se rechace solamente por las circunstancias de hecho y prueba que se susciten en el caso particular y no por cuestiones de derecho o por interpretación de la ley.
En el caso en cuestión, la sala C de la Cámara nacional en lo Comercial, dijo expresamente que “... removido de tal manera el único argumento optativo por el a quo- vencimiento del plazo del art. 251 LSC- se estima viable dar curso a la medida impetrada . Ello así, en primer lugar, porque el aumento de capital con integración en efectivo de $a 999.475 no parece razonable, si se considera que la sociedad disponía, al momento de adoptarse la decisión, de reservas capitalizables por el monto de $a 24.916.666,74. Tales circunstancias no fueron explicitadas en la reunión de socios del 30 de Octubre de 1984, donde el vicepresidente de la entidad se limitó a reiterar las razones esbozadas en la asamblea presente. En segundo término, mayores dudas impone aún el hecho de que, al decidirse el aumento de capital, se encontraban ya avanzadas las tratativas de venta del inmueble sito en 25 de mayo 362/70, operación que se concretó finalmente por un importe de $a 310.768.250, de donde se sigue la aparente falta de necesidad, tampoco explicada, de imponer la integración del capital en efectivo, en tanto ello no se presentaría como un giro de la empresa en aquel momento, en vísperas del ingreso de importantes fondos”.
Del análisis del fallo se desprende: en primer lugar, que la impugnación asamblearia por aumento de capital es revisable judicialmente, y en segundo lugar, que de las circunstancias de hecho de los autos en cuestión, se presume la innecesariedad del aumento de capital y por ende la factibilidad de que la resolución tomada sea dejada sin efecto luego de un análisis exhaustivo de los hechos por parte del juez.

*1989 PEREDA, RAFAEL Y OTRO C/ PAMPAGRO S.A.
Los hechos son los siguientes: En primera instancia, se declaró la nulidad de la decisión asamblearia que aumentó el capital, adoptada por la sociedad Pampagro S.A., en virtud de que el juez consideró que dicho aumento carecía de causa que lo justifique, lo cual infringía normas de orden público y perjudicaba a los accionistas.
La Cámara al respecto, en el voto del juez Cuartero, dijo que ni la ley ni el estuto ni el reglamento, prevén las circunstancias o causas que autoricen el aumento de capital de una S.A., puesto que la necesidad, conveniencia y oportunidad del mismo constituye una cuestión de política empresaria, “...mas particularmente de índole comercial y financiera...”, que como principio y a salvo el supuesto de arbitrariedad extrema o irracionalidad dañosa, debe quedar exclusivamente reservada a los órganos sociales naturales, que tienen competencia legal sobre la materia. Agregó que se trataría de una “cuestión no justiciable”, en el sentido en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación calificó a los actos de gobierno o administración pública y por ende existe una esfera reservada a la administración privada que debe estar exenta de la intromisión del órgano jurisdiccional, ya que “...de hacerlo, dejaría de lado su función jurisdiccional para convertirse en una suerte de órgano superior de administración de los negocios privados, en tanto que revisor de los actos de administración, comerciales y financieros, cumplidos por el órgano natural de la sociedad de que se trate”.
El juez Cuartero concluyó que “...la materia subexámen debe ser juzgada restrictivamente, entendiéndose por ello que el órgano jurisdiccional debe restringir su intervención, de modo de actuar solamente en hipótesis de arbitrariedad extrema o irracionalidad dañosa para otro sujeto.” y que es el impugnante de la decisión de aumentar el capital quien debe demostrar la no justificación de la decisión tomada y la extrema arbitrariedad o irracionalidad dañosa del acto impugnado y no la sociedad demandada, Pampagro S.A. y agregó que el disidente debe respetar la política comercial y financiera establecida por el órgano de gobierno de la sociedad, y optar por canalizar su disenso por la vía societaria normal del receso y no por la impugnación judicial.
Nissen por su parte entiende que la referencia a la “arbitrariedad extrema” o “irrazonabilidad dañosa” que alude el tribunal para justificar la intromisión del Poder Judicial en el estudio de la decisión asamblearia no resulta suficiente, puesto que no cabe distinguir en derecho los diversos grados de ilegitimidad, ya que la arbitrariedad o irrazonabilidad es siempre pasible de nulidad, sin importar el grado. Aqrega que “...una decisión asamblearia puede ser a juicio de dicho tribunal, arbitraria, pero no en grado de extrema, o irrazonable, pero no en grado de dañosa, en cuyo caso, aquellos acuerdos resultarían válidos e inatacables”.
Comparto dicha opinión, puesto que considero que los términos aludidos por el Tribunal resultan vagos, y todas las decisiones asamblearias son justiciables si se alega que hubo arbitrariedad o irrazonabilidad al adoptarlas. Por supuesto, que habrá que evaluar las circunstancias de hecho en cada caso, que impliquen presumir la maliciosidad del aumento de capital. Por lo demás, entiendo que el fallo del tribunal no fue desacertado, sino simplemente que sentó una doctrina, que analizándola fuera de contexto ( sin evaluar el caso concreto que debía juzgarse) puede ser mal interpretada. Por ello entiendo, que si bien la redacción del fallo, considerándola aisladamente, resulta poco feliz y alejada del ideal de justicia, la encuentro razonable puesto que el tribunal antes de sentar como principio que la oportunidad, mérito y conveniencia de este tipo de decisiones no era justiciable , agregó luego de un análisis exhaustivo del caso, que los impugnantes no habían alegado ni intentado probar que el aumento de capital era malicioso, y tenía como único fin licuar sus participaciones accionarias, sino que simplemente se limitaron a decir que el mismo era innecesario, motivo por el cual debía anularse dicha decisión. Del fallo, se desprende que al impugnar una decisión de tal magnitud, no se debe invocar solamente que la misma resulta inoportuna, innecesaria o poco conveniente, sino que debe quedar claro para el juzgador que existe una presunción a favor de los impugnantes, de que la misma es maliciosa (más allá de que la carga probatoria pueda estar en cabeza de la sociedad que se encuentra en mejores condiciones de probar que el aumento de capital era necesario). Por eso Farina con buen criterio dice que “...el juez debe ser prudente y examinar el porcentual representado por los minoritarios quejosos, para poder considerar si efectivamente el sacrificio económico, que efectúan los partidarios del aumento, encuentra justificativo en la ventaja que para ellos pueda significa la reducción del porcentual de los minoritarios. Por ejemplo, si el porcentaje de éstos se reduce del 4% al 2%, ¿Qué diferencia tiene para los mayoritarios contar con el 96% o el 98% de los votos? Aún cuando el porcentual descienda por debajo del 5% (derecho a pedir la convocatoria de una asamblea) o del 2% (derecho a pedir informes al síndico), el juez deberá apreciar si esto guarda relación con el sacrificio económico que significa para los mayoritarios el aporte que deben efectuar para integrar el aumento cuestionado”.

*1996 ABRECHT, PABLO A, Y OTRA C/ CACIQUE CAMPING S.A.
Los hechos son los siguientes: Se demandó la nulidad de una asamblea, sin vicios formales que decidió aumentar su capital por un monto exactamente igual al que algo más de dos meses después iba a devolver bajo la distribución de dividendos. El fraude se produjo en contra de dos accionistas que no suscribieron, titulares en conjunto del 25% del capital social. La sala sorteada, (fue la misma sala D, que resolvió los autos “Pereda, Rafael y otro c/ Pampagro S.A.”) no solo entendió que la impugnación por aumento de capital era una cuestión justiciable, sino que por tratarse de un acto ilícito, doloso, falsamente causado, no estimó aplicable el plazo de caducidad de tres meses del art. 251 de la LSC., sino el de dos años del Código Civil (art. 4030).

*2005 BLOCK, SUSANA H. Y OTRO C/ FRIGORIFICO BLOCK S.A.
Los hechos son los siguientes: El juez de primera instancia declaró la nulidad de las asambleas extraordinarias de la sociedad anónima accionada y de la decisión asamblearia por medio de la cual se suscribieron nuevas acciones, emitidas sin prima, a favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al momento de disponerse el aumento de capital. La Cámara confirmó el fallo por los siguientes argumentos:
I- Si bien la decisión asamblearia de una sociedad anónima que resuelve aumentar el capital, constituye una política empresaria insuceptible de revisión judicial, dicho principio debe ceder cuando se aprecia que el único objeto de la medida fue el de licuar las participaciones de los accionistas demandantes, ya que en tal caso se configura un auténtico abuso de mayorías y se afecta el interés social. Adviértase que el tribunal consideró que un aumento innecesario con el único fin de afectar los derechos de los accionistas minoritarios, implica una violación al interés social. Por otra parte la doctrina que sienta este fallo, que si bien es parecida al fallo “Pereda” antes analizado, no peca de abusar de términos vagos y de distinguir grados de ilegitimidad, que a todas luces resulta ridículo, sino que claramente explica que una política empresaria no es una cuestión justiciable, en el sentido que al tribunal no le corresponde ponderar si fue una resolución acertada, sino solamente cuando los impugnantes planteen que el fin de la misma fue licuar las participaciones accionarias, recaudo que considero fundamental para entablar una demanda de estas características. No puede impugnarse un aumento de capital, so pretexto que el accionista se encuentra imposibilitado económicamente de suscribir las nuevas acciones.
II- El vicio en el objeto de la resolución asamblearia impugnada, por ser ilícito o imposible, produce la nulidad inconfirmable e imprescriptible del acto, pues la sola posibilidad de que los actores, en su calidad de accionistas, pudiesen haber ejercido su derecho de receso, o bien de suscripción preferente no puede conducir a convalidar decisiones que repelen abiertamente las pautas legales antes referidas. En mi opinión, lo que hay que poner de resalto en base a esta reflexión, más allá de la imprescriptibilidad aludida, que aunque autorizada doctrina citada anteriormente defiende y yo no comparto esa postura por resultarme extrema y perjudicial para la seguridad jurídica de terceros que nada tienen que ver con los conflictos que se susciten en el seno de la sociedad, es que descarta que el ejercicio de derecho de receso o de suscripción preferente, puedan configurar remedios aptos para resguardar los intereses de los accionistas que fueron lesionados por una decisión asamblearia, que configuró un abuso por parte de las mayorías.
III- Cabe confirmar la decisión que decretó la nulidad de la suscripción e integración de las nuevas acciones a favor de personas ajenas al elenco de accionistas existentes al momento de disponerse el aumento de capital que fueron emitidas sin prima, pues la finalidad del sobreprecio o de la prima de emisión es equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas y en el caso dicha función se vería vulnerada. Considero que si bien es cierto como opinan muchos autores, que la emisión con prima de nuevas acciones es una facultad que la ley propone, pero no un imperativo legal, la elección de aumentar el capital y emitir nuevas acciones sin sobreprecio, que van a ser suscriptas por personas que hasta el momento no son socios, configura una presunción mas que suficiente para suponer que atrás de dicha decisión hay una maniobra por parte de la mayoría para licuar participaciones accionarias, máxime cuando como ocurrió en estos actuados la sociedad no dio razón alguna para justificar la real necesidad del aumento. La sociedad demandada deberá probar que los posibles nuevos suscriptores de las acciones no estaban dispuestos a pagar la prima de emisión, y que la reinyección de capital para la sociedad era de tan extrema necesidad, que debían aceptar las ofertas y condiciones que se les presentaran (y posiblemente que no son los accionistas que votaron favorablemente el aumento y emisión de acciones sin prima, quienes a través de un prestanombres o testaferro suscriban las mismas).
IV- El solo hecho de que se hayan cumplido los recaudos legales exigidos para la convocatoria de accionistas a una asamblea de una sociedad anónima, no implica, por sí, la desestimación de la acción de nulidad respecto de las decisiones adoptadas, por cuanto una asamblea válidamente convocada puede igualmente adoptar resoluciones viciadas, entre otros motivos, por resultar violatorias del deber de lealtad. Esta reflexión define claramente cual es la postura de la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, respecto de la justiciabilidad de las decisiones válidamente adoptadas (con todos los recaudos formales que deben cumplirse: edictos, quorum, y mayorías necesarias para reforma de estatuto) en una asamblea de accionistas.

5- EN SINTESIS:

Los extremos que deben alegarse según la jurisprudencia analizada, para que se haga lugar a la impugnación son:
- la innecesariedad del aumento, puesto que si se prueba la misma es una presunción fuerte de la maliciosidad de la decisión
- En relación al anterior punto, hay que alegar que el único objetivo perseguido por la mayoría a través del aumento de capital, fue la de licuar la participación accionaria de los impugnantes
También hay que tener presente que las circunstancias del caso van a ser decisivas a la hora de que los jueces fallen a favor o en contra de la procedencia de la acción. En virtud de ello, es imprescindible extremar los esfuerzos por probar los hechos alegados y en caso de imposibilidad de hacerlo por no contar con la información contable necesaria, hacer hincapié en el principio de la prueba dinámica, que impone que no es el que alega un hecho el que deba probarlo, sino que procede la inversión de la carga de la prueba cuando una de las partes se encuentra en mejores condiciones de realizar las probanzas en relación a los hechos que se le imputan. Es la sociedad a través de sus directores y síndicos quienes tienen la carga de probar que el aumento de capital era realmente necesario para la empresa, y no respondió tal decisión al solo fin de perjudicar los derechos de los accionistas minoritarios, puesto que tiene a su disposición los libros contables y toda la documentación de la empresa.
También hay que tener en cuenta el brevísimo plazo que impone el art. 251 de la LSC (tres meses) porque si bien es cierto que algunos jueces ante nulidades de esta índole aplican los plazos del Código Civil, que son mas extensos y algunos hasta entienden que la acción es imprescriptible, puesto que se trata de nulidades absolutas, otros aplican sin más el art. 251 LSC. a todas las impugnaciones societarias (postura que como ya he mencionado, comparto).
Con referencia a la petición de la aplicación del art. 252, que trata la suspensión asamblearia, (la cual se recomienda interponer para que el directorio se abstenga de ejecutar la decisión adoptada), es necesario que al solicitarla se interponga además la acción del art. 251, puesto que sino es muy factible que sea rechazada, porque no se advierte uno de los requisitos que como medida cautelar se debe probar: la verosimilitud en el derecho. De modo contrario se infiere casi con claridad, que la acción intentada resulta una maniobra extorsiva por parte de los minoritarios.
Del mismo modo, considero recomendable que en subsidio de la acción de nulidad, y para el caso de que ésta no prospere, se deje manifestado la intención de receder, puesto que si el impugnante no optará por hacer uso del derecho de suscripción preferente, se encontrará en una situación bastante complicada, en una sociedad donde los socios estarán en extremo enemistados, y la mayoría ahora con la convalidación por parte de la justicia de su accionar y luego de lograr achicar el paquete accionario de los impugnantes, podrán imponer sin obstáculo alguno sus pretensiones.

6- CONCLUSION

Considero que la posibilidad de revisión judicial de este tipo de cuestiones va a estar en directa relación con las circunstancias del caso, pero desde ya es de advertir que el principio es la justiciabilidad y la no justiciabilidad luego de un análisis exhaustivo del caso va a ser la excepción. La acción que se intente no debe impugnar la decisión en cuanto al juicio de mérito, oportunidad o conveniencia de la política societaria, sino que al juez le cabe determinar si la mayoría se ha inspirado en intereses extrasociales, para concluir que la decisión es insuceptible de ser atacada de nulidad.
Es claro que la justificación de que la decisión de aumentar el capital sin fundamento alguno, nunca puede afectar los intereses sociales, sino solo los individuales de cada accionista, y por dicha razón la cuestión no puede ser revisada judicialmente, cae ante el primer análisis que se haga respecto a quienes representan los intereses sociales. El planteo no es el interés individual de los accionistas vs. el interés social, el planteo es ¿Puede el juez revisar, investigar y resolver un conflicto entre socios? La respuesta es afirmativa sin lugar a dudas. Sin perjuicio de que como opina Zamenfeld ”...en los supuestos de impugnación de nulidad, cada aumento de capital deberá ser seriamente analizado por el juez, pues cada caso constituye un universo en sí mismo, con su historia, sus reglas, sus causas, sus fines, su realidad en suma...”.

Gisela Analía Mazurski


























BIBLIOGRAFIA

1- Ley de sociedades comerciales
2- Código Civil
3- Ricardo Augusto Nissen, Ley de sociedades comerciales, T 4, Ed. Abaco.
4- “Impugnación del aumento de capital”, Juan M. Farina, Derecho Económico Tomo I-A, Julio 1991. Bs. As., Ediciones Interoceánicas, pag. 497/500.
5- “Nulidad de la resolución asamblearia que decide el aumento de capital con fundamento en el abuso de derecho de la mayoría”, Juan Carlos Forestier. LL, 1985 D, pag. 972/8.
6- “Pereda, Rafael c/ Pampagro S.A.”, ED, T 136, pag. 387/396 (con comentario del fallo por Juan Javier Negri).
7- “Lucino Jorge y otro c/ Union Comerciantes Cia. de Seguros”, LL, T 1985-C, pag. 483/485. CNCom., sala de feria, enero 11-1985.
8- “Impugnación de aumentos de capital (estado actual de la cuestión), Ricardo Augusto Nissen, LL, T 1995-A, Sec. doctrina, pag. 1095/1098.
9- “Abrecht, Pablo y otro c/ Cacique Camping S.A.”, CNCom., sala D, marzo 1-1996.
10- “Block, Susana y otros c/ Frigorífico Block S.A.”, CNCom., sala C, marzo 4-2005.
11- “Impugnación de aumentos de capital”, Carlos Asbir, LL, T 1996-E, pag. 1289/1299.
12- “Los derechos individuales de los accionistas y el aumento de capital”, Ignacio A. Escuti (h.), Derecho Empresario, V. 5, 1978, Buenos Aires, Ed. Arindo, pag 403/411.
13- “Aumentos de capital. Algunos casos del derecho argentino”, Victor Zamenfeld, Revista de las sociedades y los concursos- Ed. Ad Hoc, fasciculo 3, Marzo/ Abril -2000, pag. 15 a 46.


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cioanalizar las dos posturas
texto original del 251
es corto el plazo del 251 actual se debiera volver al del 6 meses de la legislación anterior (ARTIICULO E NISSEN CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
recapitulación de la jurisprudencia. carga de la prueba emision con prima, suscripción preferene, derecho de receso, plazo para impugnar es muy corto el plazo del251
para la conclusión poner lo de zamenfeld que está resaltado
fundamentos concretos que se debe invocar, la sociedad debe fundamentar su aumento de capital, se debe evaluar en cada caso concreto y ademas velar por el deber de información
farina.acciones que a su juicio corresponde promover
tengo qutr poner carga de la pryueba
completar otros motivos que fundamenta la oposin derecho de suscripcion preferente que trata la suspensión asamblearia
enuumeraion de argumentos a favor